cosa cambia con il Codice Appalti 2023 #finsubitoagevolazioni

Come scritto e affermato più volte, il pochissimo tempo (3/4
mesi) concesso ha consentito al Consiglio di Stato una revisione
complessiva della struttura relativa alla normativa sui contratti
pubblici. Poche sono state, in effetti, le innovazioni ma tra
queste è certamente possibile citare i primi 12 articoli relativi
ai principi (sui quali ci dovremo ancora confrontare) e la
revisione complessiva delle cause da esclusione.

Cause da esclusione: maggiore dettaglio nel nuovo Codice

La precedente disciplina (il D.Lgs. n. 50/2016) disciplina i
“Motivi da esclusione” all’art. 50, composto da 14 commi (15 se
consideriamo il 10-bis) per un totale di 2.540 parole e 14.651
caratteri (spazi inclusi).

Con il nuovo D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti 2023), il
Consiglio di Stato (sulla scorta di una copiosa giurisprudenza)
dedica ben 5 articoli ai requisiti di ordine generale (4.076 parole
e 27.057 caratteri spazi inclusi):

Una scelta necessaria al fine di semplificare e meglio chiarire
una disciplina che aveva creato parecchi problematiche (parecchi
contenziosi) e per consentire agli operatori economici ed alle
stazioni appaltanti ed enti concedenti di meglio orientarsi.

La relazione del Consiglio di Stato

Nella sua relazione illustrativa, il Consiglio di Stato è
entrato nel dettaglio dei contenuti dei 5 articoli del nuovo Codice
Appalti 2023:

• l’art. 94 individua le cause di esclusione “automatica” (quelle
  sulle quali non vi è alcuna discrezionalità da parte della stazione
  appaltante) nonché dei soggetti destinatari di provvedimenti
  preclusivi idonei a determinare, “per contagio”, l’esclusione
  dell’operatore economico;
• l’art. 95 individua le cause di esclusione “non automatica” tra
  le quali rientra l’illecito professionale, che, tuttavia, è stato
  disciplinato autonomamente nell’art. 98;
• l’art. 96 contiene la disciplina procedimentale comune agli
  “eventi” che conducono alla esclusione dell’operatore economico
  (gli oneri di comunicazione degli eventi idonei a condurre alla
  esclusione in capo agli operatori economici e il c.d.
  “selfcleaning”);
• l’art. 97 contiene la disciplina specifica che riguarda i
  raggruppamenti di imprese;
• l’art. 98, come anticipato, entra nel dettaglio dell’illecito
  professionale, recependo, nella parte dedicata alla elencazione dei
  reati, l’indicazione già contenuta nelle Linee Guida ANAC n. 6
  approvate dal Consiglio dell’Autorità con la delibera n. 1309 del
  28 dicembre 2016 aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19
  aprile 2017 con la deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11
  ottobre 2017.

Su questa disciplina ricordiamo il recente intervento
dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con la delibera n. 397/2023
mediante la quale è stato chiarito che l’iscrizione al registro
degli indagati di un concorrente non costituisce causa di
esclusione automatica, ma in ogni caso risponde a diverse tipologie
di valutazione, secondo la normativa a cui fa riferimento la gara
in esame.

Segnaliamo pure la sentenza del TAR
Piemonte 20 aprile 2023, n. 340 che, oltre a chiarire l’ambito
di applicazione delle cause non automatiche di esclusione di cui
all’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, ne conferma i principi
contenuti nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs.
n. 36/2023.

1. elementi sufficienti ad integrare il grave illecito
   professionale;
2. idoneità del grave illecito professionale ad incidere
   sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
3. adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.

3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di
almeno uno dei seguenti elementi:

1. sanzione esecutiva irrogata dall’Autorità garante della
   concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante
   in relazione all’oggetto specifico dell’appalto;
2. condotta dell’operatore economico che abbia tentato di
   influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione
   appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio
   oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false
   o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni
   sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
3. condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato
   significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un
   precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno
   causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al
   risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da
   inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice
   di una persistente carenza professionale;
4. condotta dell’operatore economico che abbia commesso grave
   inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
5. condotta dell’operatore economico che abbia violato il divieto
   di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19
   marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata
   rimossa;
6. omessa denuncia all’autorità giudiziaria da parte
   dell’operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti
   dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi
   dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i
   casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre
   1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base
   della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti
   dell’imputato per i reati di cui al primo periodo nell’anno
   antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata,
   unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta
   denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la
   quale ne cura la pubblicazione;
7. contestata commissione da parte dell’operatore economico,
   ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno
   dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo
   articolo 94;
8. contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore
   economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94,
   di taluno dei seguenti reati consumati:
   1. abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo
      348 del codice penale;
   2. bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa
      dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o
      ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e
      220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
   3. i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo
      2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e
      seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il
      commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
   4. i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b)
      e c), del testo unico delle disposizioni legislative e
      regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del
      Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento
      agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura
      e ingegneria;
   5. i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n.
      231.

4. La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e
dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno
degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla
violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel
frattempo nell’organizzazione dell’impresa.

5. Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa
gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono
essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita
agli elementi di cui al comma 3.

6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma
3:

1. quanto alla lettera a), i provvedimenti sanzionatori esecutivi
   resi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da
   altra autorità di settore;
2. quanto alla lettera b), la presenza di indizi gravi, precisi e
   concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione
   escludente;
3. quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per
   inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre
   conseguenze comparabili;
4. quanto alla lettera d), la emissione di provvedimenti
   giurisdizionali anche non definitivi;
5. quanto alla lettera e), l’accertamento definitivo della
   violazione;
6. quanto alla lettera f), gli elementi ivi indicati;
7. quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis,
   comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il
   giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale,
   o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal
   giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto
   penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile
   di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444
   del codice di procedura penale;
8. quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il
   decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non
   definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi
   dal giudice penale;

7. La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e
giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità
dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità
dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata
nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza
della causa escludente.

8. Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in
relazione a tutte e tre le condizioni di cui al comma 2.

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