Preesistenze edilizie e stato legittimo. Le questioni irrisolte del decreto “Salva Casa” #finsubito prestito immediato

[1]Tale aumentata attenzione – costituente il riflesso delle sentenze dell’Adunanza plenaria n. 17 ottobre 2017, n. 8 e 9 – si apprezza concretamente dalla mera consultazione della banca dati del sito istituzionale della giustizia amministrativa www.giustizia-amministrativa.it in cui delle 75 sentenze del Consiglio di Stato richiamati la nozione di “stato legittimo”, ben 72 sono post 2018.

[2] Corte cost. 21 ottobre 2022, n. 217, in questa Rivista, 2023, 41, con nota di Amante.

[3]Nozione di “titolo edilizio” contemplata nel d.P.R. n. 380 del 2001 solo nel 2012 con l’introduzione dell’art. 9-bis (aggiunto dall’art. 13, comma 2, lett. b), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134) che – richiamata nel novellato art. 9- bis , comma 1-bis, d.P.R. n. 380 del 2001 risulta priva di una precisa definizione.

[4]Es. Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2021, n. 6613.

[5] Cons. Stato, Sez. VI, 9 agosto 2022, n. 7027.

[6]G. Graziosi, L’accertamento dello stato legittimo degli immobili tra obblighi del Comune e responsabilità del progettista, in www.lexitalia.it, 18 febbraio 2017.

[7]G. Trapani, Lo stato legittimo degli immobili, le tolleranze e la dichiarazione tecnica, in Foro amm., 2021, 867.

[8]Marginalmente scalfito dall’art. 36- bis , d.P.R. n. 380 del 2001, introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. h), D.L. n. 69/2024, convertito in L. n. 105/2024.

[9]In senso favorevole ad una forma di regolarizzazione “a regime” delle preesistenze purché conformi alla disciplina urbanistica vigente si veda il parere – disatteso nella stesura finale del testo unico – reso da Cons. Stato, Sez. atti normativi, Ad. gen., 29 marzo 2001, parere n. 3/2021, in www.lexitalia.it, che evidenzia come “pur non potendosi, in astratto, contestare la necessità del duplice accertamento di conformità, nella prassi l’applicazione del principio viene disattesa, ritenendosi illogico ordinare la demolizione di un quid che, allo stato attuale, risulta conforme alla disciplina urbanistica vigente e che, pertanto, potrebbe legittimamente ottenere, a demolizione avvenuta, una nuova concessione. Al riguardo valuti l’Amministrazione se non sia opportuno, in casi del genere, prevedere una forma di sanatoria che, ferma restando la sanzione penale per l’illecito commesso, sia subordinata al pagamento di un’oblazione maggiore rispetto a quella che si richiede nell’ipotesi di duplice conformità”.

[10]Sull’effettiva data di entrata in vigore di tale obbligo sussiste, invero, qualche incertezza giurisprudenziale giacché si è ritenuto che “la l. n. 765/1967 all’art. 17, comma 7, concedeva una moratoria di un anno, e quindi fino alla data del 1 settembre 1968, per l’entrata in vigore dell’obbligo di rilascio di licenza edilizia per attività costruttiva da realizzare in mancanza di strumenti urbanistici attuativi.” Cons. Giust. amm. Sicilia, Sez. giur., 29 luglio 2022, n. 878. Tale ricostruzione però sembra contrastare con il complessivo sistema delineato dalla L. n. 675 del 1967 che non solo all’art. 10 prevede l’obbligo generalizzato e incondizionato del previo rilascio della licenza edilizia, ma inoltre, sembra contrastare con lo stesso tenore letterale dell’art. 17, L. n. 675 del 1967 che – introducendo l’art. 41- quinquies , L. 17 agosto 1942, n. 1150 – si limita a dettare alcuni parametri urbanistico-edilizi provvisori e inderogabili per i comuni sprovvisti di P.R.G. o di programma di fabbricazione differendone l’applicazione dopo un anno dall’entrata in vigore della legge (ossia dal 1° settembre 1968).

Non a caso lo stesso art. 17, L. n. 675 del 1967, nel differire l’entrata in vigore dei parametri anzidetti, limita l’efficacia delle licenze edilizie medio tempore rilasciate (che non sono prorogabili e aventi un tempo finale di ultimazione entro due anni dalla data di inizio dei lavori) e l’art. 10, L. n. 675 del 1967 prevede in ogni caso che “La concessione della licenza [sia] comunque e in ogni caso subordinata all’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte dei Comuni dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio o all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della licenza”.

[11] Cons. Giust. amm. Sicilia, Sez. giur., 19 agosto 2024, n. 654; Cons. Stato, Sez. VI, 26 aprile 2024, n. 3793.

[12] Corte cost. 21 ottobre 2022, n. 217.

[13] Cons. Stato, Sez. II, 22 marzo 2024, n. 2798.

[14] Cons. Stato, Sez. VI, 21 febbraio 2022, n. 1222 si segnala la recente pronuncia di diverso tenore, Cons. Giust. amm. Sicilia, Sez. giur., 19 agosto 2024, n. 654 secondo cui non è sufficiente la mera presenza di alcune o anche di molte costruzioni per ampliare sic et simpliciter la nozione di centro abitato.

[15]T.A.R. Liguria 2014, n. 1975.

[16] Cons. Giust. amm. Sicilia, Sez. giur., 8 aprile 2024, n. 292.

[17] Cons. Stato, Sez. VI, 26 aprile 2024, n. 3793.

[18] Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2524.

[19] Cons. Stato, Sez. II, 17 gennaio 2023, n. 606.

[20] Cons. Giust. amm. Sicilia, Sez. giur., 19 agosto 2024, n. 654.

[21] Cons. Stato, Sez. IV, 1° agosto 2017, n. 3840.

[22] Cons. Giust. amm. Sicilia, Sez. giur., 19 agosto 2024, n. 654. Si segnala a tal fine altresì T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 9 marzo 2023, n. 722, ove si sottolinea come le “precedenti determinazioni della P.A. assumono rilevanza laddove lo stato legittimo del fabbricato sia desumibile dall’accertamento (epoca di realizzazione) e dalla valutazione (nozione di centro abitato) di un fatto che – in assenza di false rappresentazioni o dichiarazioni del privato-istante – l’amministrazione ha valutato o avrebbe dovuto valutare in ossequio agli obblighi sulla stessa gravanti (desumibili non solo dal citato art. 18 della l. – omissis – 41/1990, ma anche dall’art. 5 del d.P.R. n. 380/2001)”.

[23]Costituente – secondo l’ultimo censimento permanente 2021 – già solo all’anno 1961 il 32,4% dell’intero patrimonio immobiliare italiano, in https://www.istat.it/wp-content/uploads/2024/08/Today-Abitazioni_01_08-2024.pdf.

[24]Che la previsione di irrevocabilità del permesso di costruire previsto dall’art. 11, d.P.R. n. 380 del 2001 mira ad assicurare.

[25]Si è osservato come tale difficoltà incentivi “la fuga dall’edificato esistente finisce per coinvolgere non solo le imprese costruttrici ma anche la platea dei proprietari/utenti, che risultano ostacolati anche nella cura ordinaria degli edifici e nel loro naturale adattamento alle esigenze dell’uso; la spinta ad abbandonare il ‘vecchio’ per il nuovo diviene, allora, ancora più irreversibile”. G. Graziosi, L’accertamento dello stato legittimo degli immobili tra obblighi del Comune e responsabilità del progettista, in www.lexitalia.it, 18 febbraio 2017.

[26]Soltanto per i terreni si può ottenere una certificazione di destinazione urbanistica, con valore eminentemente dichiarativo: cfr. art. 30, d.P.R. n. 380 del 2001.

[27] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 8 novembre 2021, n. 2470.

[28]Così G. Trapani, Lo stato legittimo degli immobili, cit., 867 ss.

[29] Cons. Stato, Sez. II, 24 aprile 2023, n. 4110 contra Cons. Stato, Sez. II, 11 settembre 2024, n. 7521, secondo cui la CILA, in quanto mera comunicazione, non è atto che ne soddisfa le condizioni di cui all’art. 9- bis , comma 1-bis, d.P.R. n. 380/2001.

[30]Sembra, invece, prospettare un’equiparazione – in forza del D.L. “Salva casa” tra la fiscalizzazione ex art. 38, d.P.R. n. 380 del 2001 che costituisce titolo edilizio postumo (essendo, invero annoverato anche nella prima parte dell’art. 9- bis , comma 1-bis, d.P.R. n. 380 del 2001 come novellato) e le altre ipotesi di fiscalizzazione di cui agli artt. 33 e 34 del citato d.P.R. Cons. Stato, Sez. II, 26 giugno 2024, n. 5666, secondo cui “La seconda ipotesi di sanatoria prevista dalla norma, ovvero la sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria, integra uno dei casi di c.d. fiscalizzazione, diversa dalle altre, di cui agli artt. 33 e 34 del medesimo d.P.R. n. 380/2001 in quanto produttiva degli stessi effetti di una vera e propria sanatoria ex art. 36 T.u.e., non a caso espressamente richiamato nella norma (quanto detto sulla base della disciplina applicabile ratione temporis, stante che la differenza è destinata a venire meno con il consolidarsi della disciplina sullo stato legittimo dell’immobile da ultimo contenuta nel d.l. n. 69 del 2024, c.d. ‘salva casa’)”.

[31]Così Cons. Stato, Sez. VI, 1° settembre 2022, n. 7621.

[32]Si permetta di rinviare a C. Commandatore, Le trappole delle semplificazioni: il silenzio-assenso, in questa Rivista, 2023, 739.

[33]Così T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 12 aprile 2023, n. 2247.

[34]Così T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 12 aprile 2023, n. 2247.

[35]Sul punto operando una mera ricognizione della giurisprudenza amministrativa “In tal caso, non è escluso il ricorso alla prova per presunzioni, sulla scorta di valutazioni prognostiche basate su fatti notori o massime di comune esperienza, inferendo, così e secondo criteri di normalità, la probabile data di tal ultimazione da un complesso di dati, documentali, fotografici e certificativi, necessari in contesti o troppo complessi o, come nella specie, laddove i rilievi cartografici e fotografici erano scarsi o tali da abbisogno dell’ausilio della verificazione” (Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2020, n. 1890). Contra Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2023, n. 9963 che ne prospetta la natura innovativa.

[36]G. Trapani, Lo stato legittimo degli immobili, le tolleranze e la dichiarazione tecnica, in Foro amm., 2021, 867.

[37] T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 722/2023, cit.

[38]Cons. Stato, Ad. Plen., 19 gennaio 1999, n. 20, in questa Rivista, 1999, 966, con nota di D. Campanaro, secondo cui “Non rileva, inoltre, la circostanza che per alcuni dei manufatti in questione non fosse neppure richiesta la licenza edilizia all’epoca della loro costruzione, cosicché per essi non sussisteva l’obbligo della domanda di condono. Sta di fatto che con la presentazione dell’istanza il ricorrente ha operato una scelta all’evidente fine di acquisire il titolo domandato e, attraverso questo, il beneficio della certezza giuridica nei rapporti relativi al manufatto”.

[39]A cui la giurisprudenza costituzionale riconosce il valore di parametro di legittimità delle scelte discrezionali effettuate dal legislatore non solo in tema di organizzazione degli apparati, ma anche dell’attività amministrativa. Corte cost. 11 maggio 2023, n. 92, in Giur. cost., 2023, 22068, con nota di F. Costantino, Una nuova stagione del principio di buon andamento?

[40]D’altronde per offrire un’interpretazione logica dell’art. 34- ter , d.P.R. n. 380 del 2001 (introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. f-bis del D.L. n. 69/2024, conv., con mod., dalla L. n. 105/2024) – secondo cui “Nei casi in cui sia impossibile accertare l’epoca di realizzazione della variante mediante la documentazione indicata nel primo periodo, il tecnico incaricato attesta la data di realizzazione con propria dichiarazione e sotto la propria responsabilità” – deve ritenersi che a fronte dell’impossibilità di accertare l’epoca di realizzazione mediante la documentazione indicata nel primo periodo, si possa ricorrere a presunzioni (es. tipologia costruttiva, coerenza architettonica ecc.) per ricostruire l’epoca di realizzazione (non potendosi altrimenti comprendere come a fronte di un’oggettiva impossibilità di accertamento, il tecnico incaricato possa, invece, attestarne con certezza la data) dovendosi ritenere che la falsità della dichiarazione, in tale ambito, non possa che afferire alla ricognizione dei fatti e non già alla ragionevole attendibilità delle valutazioni.

[41]A. Falzea, Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965.

[42]“che costituisce elemento fondamentale dello Stato di diritto” Corte cost. 11 dicembre 2023, n. 216.

[43]V. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2024, n. 6636; Corte cost. 27 gennaio 2023, n. 8, in Foro it., 2023, I, 1348, Corte EDU 27 febbraio 2008, n. 21861/03, Hamer, dalla quale si può ricavare che la piena consapevolezza dell’esistenza dell’edificio da parte della P.A. ingenera un legittimo affidamento del privato.

[44] Cons. Stato, Sez. II, 15 settembre 2023, n. 8339 che si segnala anche per la particolare ricostruzione del regime dei titoli edilizi ante 1942 nel Comune di Napoli.

[45]Sul punto deve sottolinearsi come l’accertamento portato dal N.C.E.U. di tipo geometrico (introdotto dal R.D.L. 13 aprile 1939, n. 652, conv. con. mod. in L. 11 agosto 1939, n. 1249) sia stato completato solo nel 1962, rimanendo così rilevanti a tale data anche i sistemi catastali preunitari (24) di cui “solo 15 erano geometrico-particellari e uno di questi, il sardo, con rilievo a vista; 5 erano descrittivi, fra cui il napoletano e il siciliano; 4 erano geometrici per masse di proprietà” cfr. https://archiviodistatopiacenza.cultura.gov.it/strumenti-per-la-ricerca/archivi-digitali/catasto/breve-storia-del-catasto/.

[46]Chiaramente compendiati in E. Boscolo, Un catalogo di principi (operanti) per l’urbanistica contemporanea, in Riv. giur. edil., 2024, 85.

[47]Per così normativa antisismica che, secondo la giurisprudenza consolidata deve ricomprendersi nelle norme edilizie di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001 Cfr. Corte cost. 29 maggio 2013, n. 101, in Foro it., 2014, I, 2298, in Riv. giur. edilizia, 2014, 525, in Giur. cost., 2013, n. 101, che ne sottolinea la valenza di principio fondamentale con nota di critica di B. Graziosi, La sanatoria giurisprudenziale. Note critiche sul dogma della “doppia conformità” secondo la Corte costituzionale, in Riv. giur. edil., 2013, 538.

[48] Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2021, n. 2329.

[49] Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2024, n. 14.

[50]Cfr. per un’ampia casistica C. Commandatore, Le trappole delle semplificazioni: il silenzio-assenso, cit.

[51] Cons. Stato, Sez. VI, 7 settembre 2018, n. 5277.

[52]Per interessanti spunti di riflessione si veda G. Tulumello, Lo sviluppo sostenibile e la lotta al cambiamento climatico fra disciplina costituzionale e diritto dell’U.E.: la centralità della categoria dell’effettività e il ruolo della tutela giurisdizionale, in www.giustizia-amministrativa.it, 2024, ove si sottolinea “La gerarchizzazione degl’interessi, in vista del perseguimento del risultato della “neutralità climatica” (individuato quale parametro di riferimento)”.

[53]In cui la L. 15 giugno 1943 dal governo di Vichy e sostanzialmente riprodotto dall’ordonnance du 27 octobre 1945 (similmente alla L. n. 765/1967) che ha sostanzialmente esteso a tutto il territorio nazionale l’obbligo del previo rilascio del titolo autorizzativo per l’edificazione, così gravando sul privato l’onere della prova dell’edificazione in un’epoca precedente all’entrata in vigore di tale obbligo: v. CAA de MARSEILLE, 1ère chambre, 13/10/2022, 20MA01204, Inédit au recueil Lebon, in www.https://www.legifrance.gouv.fr/.

[54]Secondo cui “Lorsqu’une construction est achevée depuis plus de dix ans, le refus de permis de construire ou la décision d’opposition à déclaration préalable ne peut être fondé sur l’irrégularité de la construction initiale au regard du droit de l’urbanisme”