Decreto Salva Casa e repressione degli abusi edilizi: una nuova complicazione? #finsubitoagevolazioni

Lo schema di decreto legge approvato dal Consiglio dei ministri
il 23 maggio scorso contenente “disposizioni urgenti in materia
di semplificazione edilizia e urbanistica”, ribattezzato dallo
stesso Ministero delle Infrastrutture “Decreto
Salva-Casa”, contiene anche una disposizione in materia di
procedimento di repressione dell’abusivismo edilizio, intervenendo
sul comma 5 dell’art. 31 del DPR n. 380/2001 che
disciplina la fase finale del procedimento
sanzionatorio e, segnatamente, quella della demolizione
d’ufficio dell’immobile ormai acquisito al
patrimonio comunale, come conseguenza
dell’inottemperanza da parte dell’autore
dell’abuso all’ingiunzione di demolizione entro il termine di
90 giorni.

Il procedimento sanzionatorio degli abusi edilizi

Recentemente, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato, con

sentenza 11 ottobre 2023, n. 16, ha fornito una ricostruzione
sistematica del complesso procedimento
sanzionatorio, che risulta strutturato in quattro
fasi:

1. la prima fase si apre con
   l’accertamento istruttorio sull’esistenza
   dell’illecito urbanistico e si conclude con una ordinanza
   dirigenziale che ingiunge al proprietario e al responsabile
   dell’abuso la demolizione entro 90 giorni dalla notifica, indicando
   anche l’area che viene acquisita di diritto in caso di
   inottemperanza;
2. la seconda fase che si attiva una volta
   trascorso il termine di 90 giorni o quello
   maggiore oggetto di proroga che il destinatario dell’ordinanza di
   demolizione può chiedere sussistendo ragioni oggettive che rendano
   impossibile il completamento della demolizione nel termine
   assegnato. Tale fase si sostanzia in un
   sopralluogo, del quale viene redatto un
   verbale alla presenza della polizia municipale,
   con cui si accerta l’avvenuta esecuzione o meno dell’ordinanza di
   demolizione. In caso positivo, il procedimento si chiude; in caso
   negativo, l’amministrazione prende atto che si è attuata
   l’acquisizione ope legis al patrimonio comunale del bene
   abusivo descritto nell’ordinanza ed eventualmente delle aree meglio
   specificate nel verbale di accertamento; scaduto il termine
   di 90 giorni (o quello prorogato), l’autore dell’abuso non
   può più presentare l’istanza di accertamento di
   conformità, non essendo più proprietario del bene;
3. la terza fase, si apre con la notifica
   all’interessato dell’accertamento
   dell’inottemperanza che costituisce titolo sia per
   l’immissione nel possesso del bene che per la trascrizione
   dell’acquisto a titolo originario nei registri immobiliari.
   Nonostante si tratti di una fattispecie di acquisto che opera di
   diritto come conseguenza della mancata demolizione nei termini, la
   giurisprudenza più recente ha ritenuto necessario per il
   completamento della fattispecie – sia pure con effetto dichiarativo
   – la notifica dell’accertamento
   dell’inottemperanza anche al fine di consentire al
   destinatario di tale sanzione afflittiva di poter far valere la non
   imputabilità della mancata ottemperanza nei termini; l’adozione di
   tale atto è, inoltre, fondamentale per poter procedere alla
   trascrizione dell’acquisizione del bene al patrimonio
   comunale, anche al fine di rendere pubblico nei rapporti
   con i terzi l’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà e
   consolidarne gli effetti: è per tale ragione che il ritardo
   o l’omissione di tali adempimenti debbono ritenersi
   rilevanti sul piano della valutazione della performance del
   dirigente o funzionario responsabile, nonché sul piano
   disciplinare e della responsabilità amministrativo-contabile, alla
   stessa stregua dell’omissione dell’irrogazione – una volta
   accertata l’inottemperanza – della sanzione pecuniaria di cui al
   comma 4 bis dell’art. 31 del DPR 380/2001;
4. infine, la quarta fase riguarda la gestione
   del bene entrato a far parte del patrimonio comunale (1). La scelta
   fondamentale del legislatore statale di fronte a illeciti
   urbanistici gravi è quella di procedere alla demolizione;
   la Corte costituzionale con la sentenza n. 140 del 2018 ha,
   infatti, affermato che rientra tra i principi fondamentali in
   materia di “governo del territorio” la regola della
   demolizione dei beni abusivi acquisiti al patrimonio comunale; in
   coerenza con tale assetto normativo e giurisprudenziale, la Corte
   di cassazione afferma che “l’esito finale ordinario dell’abuso
   edilizio è costituito dalla demolizione del manufatto abusivo”
   (Cfr. Cass. pe., III, 4.9.2023, n.36579), salvo il caso eccezionale
   in cui l’amministrazione ritenga di evitare la demolizione
   dell’immobile ormai entrato nel suo patrimonio per soddisfare
   interessi pubblici.

La novella normativa riguarda proprio questa parte eventuale ed
eccezionale del procedimento sanzionatorio, che vede come
protagonista il consiglio comunale.

Alla demolizione si provvede, tuttavia, “salvo che con
deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti
interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti
interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto
idrogeologico” (art. 31, comma 5, DPR 380/2001). Secondo la
giurisprudenza, il legislatore ha attribuito al consiglio
comunale un potere eccezionale di
ingerirsi nella gestione del procedimento sanzionatorio finalizzato
alla demolizione dei beni abusivi, per sottrarre alla demolizione
un bene in funzione della tutela di prevalenti interessi pubblici.
Stante la natura eccezionale della previsione
normativa, la giurisprudenza della Corte di Cassazione (4) ha
evidenziato che deve fornirsi una interpretazione piuttosto
restrittiva circa la sussistenza in concreto dei presupposti che
legittimano la deliberazione consiliare, in particolare:

1. non può trattarsi di un mero atto di indirizzo che deleghi
   all’ufficio l’accertamento dei presupposti concreti previsti dalla
   legge;
2. deve trattarsi di una decisione non generica riferita ad un
   gruppo o categoria di beni abusivi, ma , ma deve dare conto
   delle specifiche esigenze che giustificano la scelta di
   conservazione del singolo manufatto, specificamente
   individuato, motivando sulla esistenza di un interesse
   pubblico prevalente sul ripristino dell’assetto urbanistico
   violato ( non costituisce idonea motivazione il costo della
   demolizione, essendo necessario individuare un bisogno o interesse
   pubblico da soddisfare tramite l’utilizzo/destinazione del bene
   abusivo);
3. il bene abusivo non deve contrastare con interessi urbanistici
   ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico; in presenza di
   vincoli, ovviamente non di inedificabilità assoluta, il parere
   dell’autorità preposta alla relativa tutela deve essere acquisito
   preventivamente.

La novella normativa si inserisce proprio su tale assetto
normativo, modificando in modo sostanziale con l’art. 1,
comma 1, lett. d) del decreto in corso di pubblicazione il
richiamato comma 5 dell’art. 31.

In pratica, il legislatore emergenziale, da un lato, inserisce
tra gli interessi da ponderare al fine di poter ritenere prevalente
quello al mantenimento del bene abusivo anche gli interessi
culturali e paesaggistici, in coerenza con il novellato testo
dell’art. 9 della Costituzione che ha rimarcato la specificità
dell’interesse ambientale (che ha acquisito una valenza
antropocentrica, nell’ottica della tutela della salute) rispetto ai
beni culturali e al paesaggio, così aggravando l’onere
motivazionale in capo al consiglio comunale nell’esercizio
dell’eccezionale potere in esame; dall’altro, codifica l’indirizzo
giurisprudenziale secondo il quale in presenza di vincoli, il
parere deve essere richiesto preventivamente all’esercizio del
potere, richiamando il silenzio assenso orizzontale.

Tuttavia, la parte maggiormente innovativa della norma, è quella
che consente al consiglio comunale, in aggiunta alla facoltà di
destinare il bene a specifiche finalità pubblicistiche,
trasferendolo al patrimonio indisponibile del comune (5), anche di
poter “provvedere all’alienazione del bene e dell’area di
sedime condizionando sospensivamente il contratto alla effettiva
rimozione da parte dell’acquirente delle opere abusive”.

Ad una prima lettura la norma appare conforme alla
giurisprudenza costituzionale la quale, rimarcando la natura di
principio fondamentale in materia di governo del territorio
dell’obbligo di demolizione dell’immobile abusivo, ha dichiarato
l’incostituzionalità di una legge regionale che prevedeva la
possibilità di non demolire i beni abusivi acquisiti al patrimonio
comunale, destinandoli alla locazione o alla alienazione anche a
favore degli occupanti responsabili dell’abuso.

Con la novella, il legislatore esclude dal novero dei soggetti
che possono partecipare alle procedure di evidenza pubblica per
l’alienazione del bene e dell’area di sedime il responsabile
dell’abuso, e condiziona sospensivamente la vendita alla
demolizione del bene abusivo da parte dell’aggiudicatario
acquirente, rendendo oggetto della vendita esclusivamente l’area di
sedime e non già il bene abusivo, la cui effettiva demolizione
costituisce il presupposto per il perfezionamento della
fattispecie. Il legislatore, infatti, al fine di tutelare
l’interesse pubblico di cui è portatore l’ente locale proprietario
del bene abusivo ha previsto di subordinare l’efficacia
dell’alienazione alla demolizione da parte dell’acquirente del bene
abusivo edificato sull’area di sedime che costituisce il vero
oggetto della compravendita: gli effetti giuridici del contratto di
compravendita sono posticipati all’effettiva demolizione del bene
abusivo.

La natura dell’operazione negoziale finalizzata ad alienare solo
l’area di sedime emerge anche dall’ultima parte della norma in cui
è previsto che il valore venale dell’immobile è determinato
“tenendo conto dei costi per la rimozione del bene
abusivo”, che debbono essere scomputati dal prezzo di vendita,
in quanto se ne fa carico direttamente il privato acquirente. Il
rischio è che il già complesso procedimento di demolizione degli
immobili abusivi, nell’ambito del quale si moltiplicano le
posizioni giustiziabili e si annidano difficoltà e complessità
operative che ne inficiano l’efficienza (6), possa ulteriormente
avvitarsi su adempimenti burocratici che, anche a prescindere dalle
intenzioni degli operatori, favoriscano – a causa della povertà
della regulatory quality che insidia la rule of
law– la corruzione oggettiva, cioè il fenomeno del
pervasive red tape, la burocrazia ingombrante le cui
decisioni risultano maggiormente esposte al rischio di
condizionamenti e pressioni, a tutto discapito dall’interesse
pubblico al ripristino della legalità urbanistica e della tutela
dell’ambiente, del paesaggio e dei beni culturali.

6 – M. D’ALBERTI, Corruzione, Treccani, 2020, pp.100 e ss.,
sostiene che “la corruzione è una risposta razionale data dagli
individui in un determinato contesto e, quindi, è il risultato di
decisioni individuali supportate (o scoraggiate) dalle
caratteristiche dell’ordinamento”.

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