nuovi spazi per la responsabilità penale dei sindaci #finsubitoagevolazioni

Premessa

I nuovi doveri segnaletici dei sindaci, base valutativa necessaria della possibile responsabilità solidale dei medesimi con gli amministratori, impongono di rivisitare la tradizionale base sistematica della loro perseguibilità quali autori eventuali delle fattispecie penali dell’insolvenza; non solo (e tanto) quali autori di condotte criminalizzate in quanto forme di colpa specifica di alcune fattispecie del diritto penale della crisi (cfr. già artt. 217, 224 comma 2, L. fall., 323, 330, comma 1, lett. a e b) CCII) o di concorrenti ex art 110 c.p. in condotte attive ma, anzitutto, per individuare la reale estensione delle loro posizioni di garanzia ex art. 40, comma 2, c.p. all’origine di possibili nuove responsabilità omissive improprie rispetto alle trasgressioni criminali dei gestori.

“Nuovi” doveri segnaletici e posizione di garanzia dei sindaci: la legge delega

Nella Legge delega n. 155/2017 (art. 4, lett. c) veniva dettagliato un dovere di segnalazione a carico degli organi di controllo societari (oltre che del revisore contabile e delle società di revisione), di rilievo per fattispecie penali previste dal CCII.

In particolare, il legislatore delegato veniva incaricato di prevedere che gli organi di controllo, nell’ambito delle proprie funzioni, dovevano essere gravati dell’obbligo di avvisare immediatamente l’organo amministrativo della società dell’esistenza di fondati indizi della crisi, da individuare secondo parametri corrispondenti a quelli rilevanti ai fini del riconoscimento delle misure premiali e, in caso di omessa o inadeguata risposta, di informare tempestivamente l’organismo chiamato ad assistere il debitore nella procedura di composizione assistita della crisi. Inoltre, il legislatore delegato era richiesto di determinare i criteri di responsabilità del collegio sindacale in modo che, in caso di segnalazione all’organo di amministrazione e all’organismo di composizione assistita della crisi, non ricorresse la responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori per le conseguenze pregiudizievoli dei fatti o delle omissioni successivi alla predetta segnalazione.

L’originaria disciplina dell’art. 14 CCII

L’originario art. 14 del CCII (qui illustrato per segnalarne le differenze con la versione finale varata dal D.Lgs. n. 83/2022 e convogliata con serie modifiche nell’art. 25 octies CCII) si era fatto carico di recepire il contenuto delle direttive della Legge n 155/2017.

Per un quadro della modifica dell’impostazione nell’assetto della disciplina dei controllo interni nel passaggio dalla composizione assistita alla composizione negoziata cfr. Pacchi, Le segnalazioni per la anticipata emersione della crisi. Così è se vi pare, in Ristrutturazioni Aziendali, 9 agosto 2022)

Il primo comma della disposizione in esame, in particolare, statuiva: «Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi».

Ribadendo che la gestione dell’impresa è prerogativa esclusiva degli amministratori societari (cfr. artt. 2257, comma 1, 2380 bis, c.c., 2409 novies c.c., 2475 c.c., con espressa estensione alle S.r.l. dell’art. 2381 c.c. entro i limiti della compatibilità) e anche considerando quelle in esame specificazioni del generale dovere di vigilare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento (art. 2403 c.c.), tali previsioni risultavano gravide di conseguenze.

Da esse derivava un’intensa responsabilizzazione informativa dell’organo gestorio sulla condizione economica attuale ed andamentale, oltre che un necessario approfondimento delle verifiche ex art. 2403 bis c.c., secondo un metodo di confronto dialettico incentrato sulle condizioni economiche dell’impresa. Come osservava la relazione illustrativa al CCII, infatti, dalla segnalazione degli organi di controllo all’organo amministrativo, scaturiva una «sorta di dialogo tra i due organi diretto ad individuare le soluzioni possibili e le iniziative concretamente intraprese, in difetto delle quali gli organi di controllo sono tenuti ad attivare la procedura di allerta «esterna» mediante sollecita ed idonea segnalazione all’organismo di composizione della crisi d’impresa, corredata da tutte le informazioni necessarie, anche in deroga all’obbligo di segretezza prescritto dall’art. 2407, comma 1, c.c.». In breve, venivano ad accrescersi le occasioni di corresponsabilità dei controllori (per un’analisi del significato del rafforzamento della posizione di garanzia dei sindaci scaturente all’art. 14 CCII cfr. Rossi, Profili penalistici del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: luci ed ombre dei dati normativi, in un contesto programmatico. I ‘riflessi’ su alcune problematiche in campo societario, Rivista Italiana di Diritto Penale e Processuale, fasc.3, 1.9.2019, 1153 e ss.; su posizioni critiche verso il carattere autenticamente innovativo delle previsioni dell’art. 14 cit., anche per preoccupazioni rispetto al pericolo di modelli d’imputazione puramente oggettiva cfr. Alessandri, Novità penalistiche nel codice della crisi d’impresa, Rivista Italiana di Diritto Penale e Processuale, fasc.4, 1° dicembre 2019, pag. 1815 e ss.).

In punto di forma della segnalazione all’organo amministrativo, l’art. 14, comma 2, CCII stabiliva che doveva essere motivata, fatta per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi che assicuravano la prova dell’avvenuta ricezione; inoltre, doveva contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo doveva riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese.

L’originario art. 14, comma 2, secondo periodo, CCII prevedeva, poi, la segnalazione all’OCRI. Ove si fosse verificata l’omessa o inadeguata risposta da parte dell’organo amministrativo entro i successivi sessanta giorni dalla segnalazione di uno degli organi di controllo, ovvero si fosse rilevata la mancata adozione delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione erano tenuti ad informare senza indugio l’OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga al disposto dell’art. 2407, primo comma, c.c. quanto all’obbligo di segretezza.

La segnalazione effettuata all’OCRI non costituiva giusta causa di revoca dall’incarico.

Veniva così a profilarsi, in termini innovativi, nello statuto dei sindaci delle “società chiuse” l’obbligo di informativa verso soggetti esterni al soggetto economico controllato, in deroga all’obbligo di segretezza previsto dall’art. 2407 c.c., replicando, entro certi limiti, il modello sperimentato per le imprese bancarie (art. 52 TUB, rispetto alla Banca d’Italia) e per le società quotate (art. 149, comma 3, TUF, rispetto alla Consob; art. 152TUF sulla denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c.)

In base all’originario art. 14, comma 3, CCII, infine, la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 costituiva «causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI».

La norma aveva assunto una conformazione contorta. Volendo spiegarla, doveva muoversi, anzitutto, dal rilievo che per l’esonero dalla responsabilità ex art. 2407, comma 2, c.c. occorrevano tre condizioni congiunte:

In altre parole, l’esonero veniva in rilievo solo se nonostante l’opera di puntuale sensibilizzazione dell’organo di controllo (in rapporto all’esistenza di fondati indizi della crisi e dalla necessità di adottare misure necessarie per superare lo stato di crisi) i gestori avessero tenuto successivamente comportamenti (attivi o omissivi) dannosi. Era la deliberata “disubbidienza” dei gestori, dunque, a liberare dalla responsabilità solidale i sindaci. La causa di esonero dalla responsabilità solidale degli organi di controllo societari, dunque, operava, per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o delle azioni successivamente poste in essere dall’organo amministrativo in difformità dalle prescrizioni ricevute. Peraltro, ove i danni fossero stati direttamente collegati a decisioni in nulla interessate dall’opera di sensibilizzazione del collegio sindacale (per essere antecedenti alla segnalazione) non vi era ragione per esonerarlo dalla responsabilità solidale: situazione che si verificava quando le conseguenze pregiudizievoli derivavano direttamente dall’attuazione (con condotte omissive o commissione) di decisioni antecedenti ed indipendenti dalle prescrizioni del collegio sindacale.

Per potenziare la presa di conoscenza da parte degli organi di controllo della situazione di crisi finanziaria, l’art. 14, comma 4, CCII introduceva l’obbligo delle banche e degli altri intermediari finanziari di cui all’art. 106 del TUB, al momento della comunicazione al cliente delle variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti, di danno notizia anche agli organi di controllo societari, se esistenti.

Ulteriori indici normativi del potenziamento della funzione sindacale

Per agevolare l’emersione e la gestione tempestiva della crisi l’art. 379, comma 1, CCII, in attuazione di uno specifico principio di delega, ha ampliato le ipotesi in cui, è obbligatoria la nomina degli organi di controllo interni e dei revisori nelle società a responsabilità limitata (art. 2477, comma 2 e 3, c.c.). In particolare, tale nomina è obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità. L’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa quando, per tre esercizi consecutivi, non è superato alcuno dei predetti limiti. Le società a responsabilità limitata e le società cooperative costituite alla data del 21.10.2021, quando ricorrono i requisiti passati in rassegna, devono provvedere a nominare gli organi di controllo o il revisore e, se necessario, ad uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle disposizioni di cui al predetto comma entro la data di approvazione dei bilanci relativi all’esercizio 2022, stabilita ai sensi dell’art. 2364, secondo comma, del codice civile. Fino alla scadenza del termine, le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia anche se non sono conformi alle inderogabili disposizioni di cui al comma 1. Ai fini della prima applicazione delle disposizioni di cui all’art. 2477 del codice civile, commi secondo e terzo, come sostituiti dal comma 1, si ha riguardo ai due esercizi antecedenti la scadenza indicata nel primo periodo. Ai sensi dell’art. 379, comma 2, CCI, alle società a responsabilità limitata si applicano le disposizioni dell’art. 2409 c.c. anche se la società è priva di organo di controllo (art. 2477, comma 6, c.c.). In tal modo, anche in seno alle s.r.l. (superando le oscillazioni giurisprudenziali) se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una o più società controllate, è possibile per il collegio sindacale (ove nominato evidentemente) la presentazione della denunzia dei fatti al Tribunale ex art. 2409 c.c., per l’emanazione degli opportuni provvedimenti provvisori, sino alla revoca degli amministratori ed alla nomina di un amministratore.

Ai sensi dell’art. 37, comma 2, CCII la domanda di apertura della liquidazione giudiziale può essere presentata da una pluralità di soggetti e tra essi, in termini innovativi, sono compresi anche i soggetti con funzioni di controllo e vigilanza sull’impresa, declinati come organi (dunque interni all’organizzazione del debitore) e le autorità amministrative di controllo e vigilanza.

L’art. 25-octies, comma 1, CCII, ha riscritto le precedenti previsioni dell’art. 14, cit. specificando che l’organo di controllo societario segnala, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina di un esperto per l’avvio della composizione negoziata della crisi. Quanto al contenuto della segnalazione, la stessa è motivata, è trasmessa con mezzi che assicurano la prova dell’avvenuta ricezione e contiene la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. In pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza di cui all’ art. 2403 del codice civile.

Ai sensi dell’art. 25-octies, comma 2, CCII la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini della responsabilità prevista dall’ art. 2407 c.c.. A miglior declinazione del complesso di doveri riconnessi tale segnalazione è stato osservato (Pacchi, op. cit., 15-16) che l’organo di controllo dovrà̀ chiedere agli amministratori di riferire tempestivamente sulle iniziative intraprese, valutare poi l’adeguatezza delle azioni proposte, anche alla luce dei dati consuntivi e prospettici che l’assetto amministrativo e contabile adottato dovrebbe rendere disponibili. Se la reazione degli amministratori non apparisse sufficientemente solida o credibile, l’organo di controllo potrebbe rinnovare l’invito a valutare il ricorso alla composizione negoziata o ad altri strumenti di soluzione della crisi. Ove, invece, gli amministratori assumano una qualsiasi iniziativa per comporre la crisi, l’organo di controllo vigilerà̀ sulla realizzazione dello strumento adottato. In assenza di reazione da parte degli amministratori, l’organo di controllo dovrà invece adottare le iniziative che la legge gli riconosce, fino alla denuncia di gravi irregolarità (art. 2409 c.c.).

L’art. 25-novies CCII riprende il contenuto dell’art. 30-sexies del D.L. n. 152/2021 per disciplinare le segnalazioni dei creditori pubblici qualificati. In particolare, la disposizione prevede che sia segnalato all’imprenditore e all’organo di controllo (nella persona del presidente del collegio sindacale): – dall’INPS, il ritardo di oltre 90 giorni nel versamento dei contributi previdenziali di ammontare superiore, per le imprese con lavoratori subordinati e para subordinati, al 30% di quelli dovuti nell’anno precedente e alla soglia di 15.000 euro, e, per quelle senza i predetti lavoratori, alla soglia di 5.000 euro; dall’INAIL, la scadenza da oltre 90 giorni, di un debito per premi assicurativi di importo superiore a 5.000 euro; dall’Agenzia delle entrate, l’esistenza di un debito scaduto e non versato per l’IVA, risultante dalla comunicazione dei dati delle liquidazioni periodiche, superiore a 5.000 euro; dall’Agenzia delle entrate-Riscossione, l’esistenza di crediti affidati per la riscossione e scaduti da oltre 90 giorni, superiori, per le imprese individuali, a 100.000 euro, per le società di persone a 200.000 euro e, per le altre società, a 500.000 euro. Le predette segnalazioni devono contenere l’invito a chiedere la composizione negoziata, se ne ricorrono i presupposti. Si tratta, come detto, di previsioni già in vigore (dal 1° gennaio 2022) e destinate a trovare applicazione: per INPS e INAIL in relazione ai debiti accertati dal 1° gennaio 2022; per l’Agenzia delle entrate, in relazione ai debiti risultanti dalle comunicazioni relative al I trimestre 2022; per l’Agenzia delle entrate-Riscossione, in relazione ai carichi affidati all’agente della riscossione dal 1° luglio 2022. Gli organi di controllo dovranno stimolare gli amministratori, in primis, ad una verifica della situazione e, solo se da essi ritenuti sussistenti i presupposti, ad attivare la composizione negoziata; sul punto cfr. Pacchi, op. cit., 11 che rileva come si tratti “di una disciplina (necessariamente) diversa rispetto a quella racchiusa nella prima versione del codice perché funzionalmente orientata non già̀ ad immettere forzatamente l’impresa in un sentiero tracciato bensì a incentivare i destinatari delle comunicazioni ad attivarsi preventivamente per la verifica del presupposto del “going concern”.

Il nuovo art. 25-decies CCII riproduce il contenuto dell’originario art. 14, comma 4, prevedendo che le banche e gli intermediari finanziari debbano dare notizia anche agli organi di controllo societari delle variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti comunicate al cliente.

Rilevante è la sua funzione di interlocuzione con l’esperto rispetto alla gestione esercitata e agli eventuali atti pregiudizievoli posti in essere dagli amministratori. Ai sensi dell’art. 21, comma 2, CCII “l’imprenditore informa preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento”. In base all’art. 21, comma 3, CCII “l’esperto, quando ritiene che l’atto può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo”. In proposito, l’organo di controllo dovrà vigilare sull’osservanza dell’art. 21 accertando il rispetto della informativa preventiva nei confronti dell’esperto di cui è onerato l’organo amministrativo nel caso di esecuzione di atti di straordinaria amministrazione. Come attentamente rilevato (Pacchi, op. cit., 9) “In sostanza, nel corso della composizione negoziata la vigilanza dell’organo di controllo dovrà̀ essere intensificata su tutti gli atti programmatici e gestori dell’impresa, in particolare dovendo verificare che il patrimonio e l’impresa vengano gestiti in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria e, quindi, nel pieno rispetto di quei criteri finalizzati alla tutela degli interessi dei creditori”.

Conseguenze penali del nuovo statuto dei sindaci

In prospettiva penale, è dubitabile che quelli fissati dall’art. 14 CCII possano considerarsi criteri innovativi quanto alla relazione informativa con gli amministratori. Si stima, piuttosto, che sia stato specificato un canone comportamentale rinvenibile nella trama dei doveri già gravanti sul collegio sindacale. E’ stato in proposito affermato che tali obblighi di verifica e segnalazione non costituiscono nuovi doveri per gli organi di controllo né arricchiscono la corona dei doveri alla base delle loro posizioni di garanzia, in quanto l’obbligo di tenere sotto costante controllo l’equilibrio dell’impresa e, quindi, le sue prospettive, per coglierne gli squilibri e i rischi di discontinuità, ha carattere fondamentale e costituisce premessa di tutti gli altri obblighi (Alessandri, op. cit., 1838-1844).

Con l’abbandono della disciplina della composizione assistita e dell’OCRI in favore della composizione negoziata, è stata eliminata la forte limitazione, per via normativa, della responsabilità da ultimo, solidale dei sindaci rispetto agli amministratori assicurata dall’originario art. 14, comma 3, CCII. In assenza di praticabili segnalazioni all’OCRI (abrogato) non si sono individuate forme di “dissociazione” significative tali da impedire, già a livello normativo, di configurare la responsabilità ex art. 2407, comma 2, c.c. L’art. 25-octies, comma 2, CCII, infatti, si limita a precisare che la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. L’ampiezza delle previsioni (mutuata dall’art. 15 d.l. 118/2021) “lascia un maggior ambito di discrezionalità̀ all’organo giudiziale, sia sotto il profilo dell’an della responsabilità, che del nesso causale con i danni, ponendo la necessità di riflettere anche sulla sua possibile applicazione ai fini della quantificazione del danno” (Brogi, Conversione decreto crisi d’impresa in G.U.: ultima chiamata per l’emersione volontaria della crisi?, in Quotidiano giuridico.it, 25 ottobre 2021). Non va sottovalutato, però, il significato della sottolineatura normativa che mira a incentivare comportamenti la cui omissione ingiustificata può finire per risolvere in senso avverso ai sindaci la valutazione dei presupposti per la responsabilità solidale.

Quella delineata dall’art. 2407, comma 2, c.c. rappresenta una “responsabilità concorrente” dei sindaci, che non può esistere senza una concomitante responsabilità degli amministratori (presupposto necessario per la condanna dei controllori al risarcimento dei danni). La fonte normativa di tale responsabilità viene individuata nel dovere del collegio sindacale di vigilare sull’operato degli amministratori (art. 2403 c.c.) e consegue all’accertamento dell’omessa vigilanza sull’attività di questi ultimi. La giurisprudenza ha tradizionalmente ritenuto che proprio l’art. 2407 c.c. avvalori il convincimento per cui i sindaci sono garanti rispetto all’interesse della società e dei creditori sociali a che il patrimonio sociale non sia depauperato, ma anche rispetto ad interessi patrimoniali propri dei singoli soci e dei terzi. In base all’art. 2403 c.c. il dovere di controllo non è generico e non può pertanto ridursi al dovere di segnalazione, estendendosi al dovere di far rispettare i principi di corretta amministrazione; l’art. 2407 c.c., inoltre, estende al collegio sindacale molti dei doveri degli amministratori. Infatti, al comma terzo (disciplina dell’azione di responsabilità contro i sindaci) rinvia anche all’art. 2395 c.c., il quale prevede il diritto del socio o del terzo, danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori, di esperire l’azione indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno lesione del patrimonio sociale. Se ai sensi dell’art. 2407, comma 1, c.c., oltre ad essere responsabili della verità delle loro attestazioni, «i sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico», è proprio il comma 2 dell’art. 2407 c.c. a prevedere che essi rispondano solidalmente con gli amministratori per i fatti di cattiva gestione a questi imputabili, quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero agito in conformità degli obblighi della loro carica. Nella riflessione giurisprudenziale sin qui espressa l’obbligo della vigilanza importa, sotto il profilo della diligenza, l’attivazione di tutte le condotte possibili, anche se non espressamente considerate dal legislatore, avviando, se necessario, anche forme di controllo ed interventi extra societari, quali il procedimento ex art. 2409 c.c. in caso di gravi irregolarità nella gestione o il potere-dovere di effettuare segnalazioni alla Consob per le società quotate. In ragione di tale assetto, dunque, i sindaci vengono considerati titolari di una posizione di garanzia ex art. 40, comma 2, c.p. avente ad oggetto l’obbligo di impedire le azioni delittuose degli amministratori; in particolare, il rinnovato assetto della figura dei sindaci, reso evidente dalle modifiche degli artt. 2403 e 2407 c.c., ha indotto a ritenere definitivamente superate le obiezioni opposte dalla dottrina penalistica in merito alla configurabilità di una generale responsabilità omissiva dei sindaci, per omesso impedimento dell’evento.

Il legislatore delegato, ora, impone di tenere contoai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. della tempestiva segnalazione all’organo amministrativo dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina di un esperto per l’avvio della composizione negoziata della crisie dellavigilanza sull’andamento delle trattative. Come visto, si tratta di uno dei caposaldi principali della responsabilità omissiva impropria dei sindaci nelle condotte di rilievo penal-fallimentari degli amministratori. La previsione è destinata ad alimentare un dibattito vivace sulla possibilità o meno di continuare a configurare a carico dei sindaci debitamente attivatisi con le segnalazioni delle situazioni critiche un’autentica posizione di garanzia rispetto alle successive condotte pregiudizievoli per le garanzie patrimoniali e per gli interessi informativi dei creditori concorsuali.